המונח "המשפט העברי", הנשמע לנו עתיק יומין, הופיע לראשונה רק בשנת 1859 בהערת שוליים בספרו של זכריה פרנקל 'דרכי המשנה'. פרנקל השתמש בו שם כבר באותו מובן שבו הוא נכנס לשימוש יותר מיובל שנים לאחר מכן: מציין החלק של ההלכה העוסק במשפט האזרחי.
בתחילת המאה ה-20 נוסדה במוסקווה "החברה למשפט העברי". אחד ממייסדיה, אשר גולאק, לימים פרופסור באוניברסיטה העברית, פרסם בשנת 1922 בברלין את הספר 'יסודי המשפט העברי'. ספר זה שימש לגולאק ולהולכים בעקבותיו מעין רקע תאורטי למפעל יישומי שעמד לנגד עיניו: יצירת משפט עברי אותנטי שיוכל לשמש מערכת משפט במדינה יהודית.
חזון ציוני זה של גולאק הושפע מהתפיסה המשפטית של פרידריך קארל פון סאוויני, משפטן גרמני בן המאה ה-19 שהשתית את אופיו ועצמאותו של כל עם על שני יסודות: שפה ומשפט. היות שהתנועה הציונות שאפה להחיות את הלאומיות היהודית, ביקשו גולאק וחבריו לייצר מערכת משפט יהודית אותנטית. לאנגלים יש משפט אנגלי, לגרמנים משפט גרמני, וליהודים יהיה משפט עברי.
ואולם אליה וקוץ בה: מערכת משפט יהודית אותנטית הייתה מאז ומתמיד: ההלכה. עם זה ברור שהתנועה הציונית לא הייתה מעוניינת במדינת הלכה. מנגד, דיני ההלכה המקבילים למשפט האזרחי במערכות משפט אחרות (כמו למשל דיני רכוש ונזיקין) פתחו לכאורה את האפשרות לנפות מההלכה את החלקים הרלוונטיים לניהולה של מערכת משפט במדינה מודרנית.
לסיכום ביניים, מייסדי המשפט העברי היו ציונים שביקשו לדלות מההלכה את החלקים 'הדרושים להסדרת חיי החברה' אגב דחיקת החלקים ה'דתיים'. מה שבאופן פרדוקסלי הכשיל את המהלך היה דווקא ההצלחה המהירה מדי של המפעל הציוני. חוקרי המשפט העברי טרם הספיקו להתארגן על איסוף ומיון של החומר הרלוונטי, והמדינה כבר הייתה כאן.
מערכת המשפט של המדינה שקמה לא יכלה להמתין עד שהמלומדים יגישו את פרי עבודתם; המדינה הייתה זקוקה למערכת משפט מהרגע הראשון. אם כן, מחקר המשפט העברי אומנם נמשך, אך היוזמה להתאים למדינת ישראל מערכת משפט עברי נגנזה. מדינת ישראל הסתפקה במשפט האנגלי מימי המנדט בתוספת כמה מרכיבים מהמשפט העות'מאני, ועם הזמן פיתחה גם מנגנון משפטי עצמאי משלה.
יותר מ-20 שנה לאחר קום המדינה שב ועלה על סדר היום עניין המשפט העברי. החוגים מקרב הציונות הדתית שהרימו את הדגל ביקשו הפעם לקדם תוכנית צנועה יותר: להכניס למדינה היהודית קצת יידישקייט. הם שאפו לעבות את מערכת המשפט הקיימת בתוספות מהמשפט העברי ולייצר אט-אט משפט קרוב יותר למקורות היהדות.
ואולם נגד יוזמי המהלך (שבראשם עמדו השופט מנחם אלון והפרופ' נחום רקובר) הושמעה ביקורת מהמחנה הדתי פנימה. המתנגדים (ובראשם השופט יצחק אנגלרד) פקפקו בעצם האפשרות להפריד את המשפט העברי ממקור יניקתו, הלא הוא ההלכה. לכך הצטרף גם שיקול פרקטי: כיצד יוכל שופט חילוני להשתמש בחוק שמקורו בהלכה אם הוא חסר ידע בתחום ההלכתי?! הלא פסק הדין שעליו להוציא אינו יישום טכני של סעיף זה או אחר בחוק אלא מבוסס על שיקול דעת, הנזקק לעיתים רבות להבנת שורשי הדין, לידיעה על כוונת המחוקק וכדומה – תחומים שאינם נגישים לשופט החילוני.
בשנת תש"ם נחקק 'חוק יסודות המשפט'. גישת המצדדים בעד הכנסת המשפט העברי למערכת המשפט הישראלית רשמה הישג. חוק יסודות המשפט קבע שבכל מקרה של לקונה (חסר), כאשר לא ימצאו השופטים את מבוקשם בסעיפי החוק הישראלי, עליהם להזדקק ל"עקרונות החירות והצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". הן בשל הניסוח המעורפל והן בשל המאבק הפוליטי בישראל בנושאי דת ומדינה ספק אם החוק השיג – מלבד הפן ההצהרתי (החשוב כשלעצמו) – את מה שביקשו יוזמיו להשיג. המשפט העברי נשאר ברובו היכן שהתחיל: בתחומי המחקר האקדמי.
